如何评价刑法上形式解释论与实际解释论的争议如何评价刑法上形式解释论与实际解释论的争正如陈兴良教授所言：形式解释论于实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面当前让学者们自觉或不自觉寻找理论“增长点”和”兴奋点“的同时，我们是否可以拨开争论的烟幕，去梳理一下这两个学派之间争论的本质问题。我国学者梁根林教授指出：“刑法解释论亦存在着关于解释目标的形式解释论与实质解释论。”①对于形式解释论于实质解释论之争，不应局限在刑法解释这一范围，这是两派观点的共识，应当从形式刑法观与实质刑法观的对立面重，探寻形式解释论与实质解释论的分歧所在，以便我们来对两派理论进行系统的理解。一、刑法上的形式解释论本文由论文联盟http://www.LWlm.COM收集整理与实际解释论的定义以及两派之争的起源（一）刑法上的形式解释论与实际解释论的定义形式解释论认为，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，根木就不是罪刑法定原则形式侧面的缺陷。如果说这是一种缺陷的话，应该是成文法的缺陷或者一局限。罪刑法定原则是在成文法的这一局限的基础上，不得已而作出的一种价值选择：即使牺牲实质合理性也要坚守形式合理性，对十法无明文规定的行为，无论具有何种社会危害性都将其排除在犯罪的法定范围之外。罪刑法定原则的形式侧面本身具有实质价值。实质解释论之实质实际上是指处罚必要性，而这种处罚必要性木身就是所谓实质正义。本来，罪刑法定原则的实质侧面是说，立法者应当禁止处罚不当罚的行为，禁止残虐的、不均衡的刑罚②。换言之，应当把具有处罚必要性的行为规定为犯罪。既然如此，司法者一只要严格依照法律规定对某一行为定罪处罚，就可以将立法上的实质正义转化为司法上的形式正义，将立法上的一般正义转化为司法上的个别正义。（二）学界观点之争的起源在我国刑法学界，张明楷教授早在1991年出版的《犯罪原理》一书中就提出了“实质解释”的观点，在2002年出版的《刑法的基本立场》一书中明确提倡“实质解释论”，将实质解释上升到“论”的高度，并对实质解释论刑法立场进行了系统完整的阐述。张明楷教授提倡的实质解释论得到了许多中青年学者以及司法实践者的赞同，形成了初具规模并具有强大感染力的实质解释论阵营，也出现了一批具有较大影响力的学术论文和专著。需要注意的是，我国刑法学界所主张的“实质解释”或者“实质解释论”与德日刑法学中所说的“实质解释”的含义存在语境上的差异。差别之一在于：由于我国在犯罪成立体系上并不像德日刑法学那样区分构成要件符合性、违法性、有责性三大独立范畴，而是一种主客观要件相统一的平面祸合式结构，因此，我国学者所说的实质解释指的是对犯罪成立的所有条件的实质解释，而德日刑法学中的实质解释特指对作为犯罪成立条件之一的构成要件的实质解释。差别之二在于：尽管我国学者在论述实质解释时一般将其定义为“对主客观要件相统一的构成要件”的解释，但在实践中则扩大到对其他刑罚规范的实质解释，比如对分则个罪的法定量刑情节以及刑法总论规定的量刑制度、行刑制度的实质解释，还包括对其他非刑罚规范的实质解释，例如对正当防卫、紧急避险以及其他刑法条文的实质解释。可见，我国刑法学者所主张的“实质解释”也指对“刑法”的实质解释，这与德日刑法学中的实质解释特指对构成要件的实质解释，至多扩大到对其他刑罚规范的实质解释，存在解释对象范围上的差异。基于此，陈兴良教授认为“在德、日刑法学中也并无形式解释论与实质解释论的对峙，刑法的形式解释与实质解释是我国学者提出的”。陈兴良教授的这一论断并非无视德日刑法学中存在的形式解释与实质解释对峙的客观事实，而是区分了作为个别范畴内的形式解释与实质解释的对峙与作为刑法基本立场的形式解释论与实质解释论的对峙。与德日刑法学中的形式解释与实质解释的发展轨迹相比，我国刑法学中的实质解释论与形式解释论呈现的是一条相反的路径。在德日刑法学中，是先有形式的构成要件论与形式解释，后有构成要件论的实质化与实质解释，在我国则是先有实质解释论，后有形式解释论。阮齐林教授在1997年发表的一篇文章中提出了“形式解释”一词，梁根林教授在2004年发表的一篇文章中提出了“形式解释论”一词，陈兴良教授则对“形式解释论”进行了体系化的研究。陈兴良教授一贯主张形式理性优先，对实质解释论“近乎本能地抵触”③，他对实质解释论作了一些间接的、非体系性的学术批评或者质疑。他在实行行为、因果关系等具体问题上偶尔使用“形式解释的理解”，但对“形式解释论”的提法非常谨慎。“破”并不等于“立”，在个别问题上主张“形式解释”与作为刑法基本立场主张“形式解释论”并不相同。2009年邓子滨副教授出版了《中国实质刑法观批判》一书，将形式解释论与实质解释论之争予以呈现。大体上说，“实质解释派”以张明楷教授为代表，“形式解释派”则以陈兴良教授为代表，还有一些学者可称为“通说派”，如赵秉志教授。在形式解释论与实质解释论的学派之争中，一些基本问题晦暗不明，需要予以追问。概而言之，我国现阶段关于犯罪构成理论之争主要是三阶层与两阶层体系之争，三阶层与两阶层在构成要件构成理论上的分歧决定了形式解释论与实质解释论不同解释立场的选择。不过笔者认为，当下我国形式解释论与实质解释论的争论焦点与其说是对“构成要件”的解释之争，不如说是对罪刑法定原则的理解之争。正如陈兴良教授所言：“形式解释论与实质解释论之争，实际上是对罪刑法定原则的理解之争。如何正确地解读罪刑法定原则的内在精神，而是对形式解释论与实质解释论作出正确判断的关键之所在。赋予社会危害性概念以新的含义。形式解释论者猛烈批判社会危害性概念，实质解释论者都坚持社会危害性概念，并赋予其以新的涵义：有的学者力图探索社会危害性的规范质量，将其解释为法益侵害性，作为刑事违法性的实质内容；有的学者力图探索在现代风险社会下危害性概念功能的变化。例如，劳东燕博士指出，危害性概念具有两个维度的功能：一是作为刑罚之正当根据；二是作为刑法之目的。这两个功能无疑存在一定的内在紧张：作为刑罚之正当根据的危害，要求危害达到‘定的严重程度才足以使刑事制裁正当化；作为刑法之目的的危害防止，则通常要求在危害实际发生之前进行干预。在古典自由主义的语境中，危害性概念优先服务于前功能；在风险社会语境中，危害性概念对国家刑罚权的功能逐渐由限制演变为扩张，由自由保障演化为社会保护二、形式解释论与实质解释论争议焦点的进一步论述在我国当前的刑法学界，对于形式解释与实质解释的理解，无外乎两个方面的不同理解，但是迄今为止，站在学术顶峰的两个方法论还没有发现严重的分歧。根据社会主义的法治精神，在我们目前学界最多的针对两个学理解释的范畴，业界的理解仍然没有大陆法系的刑法学中对这两个概念的理解那么的广。就当前国际刑法学界的解释理解，两个方法论的的对立无外乎在几个不同的方面：首先，从刑法概念上来说，形式解释论与实质解释论之间存在构成要件组合方面的对立；其次，刑式解释论与实质解释论的条文解读也存在些许差异。而在前面提到的刑法解释的构成要件与刑法条文用语又是两种完全不同的概念解释。在这里我们可以看出，构成要件符合性的解释以规范与事实的关系为对象，探索规范与事实之间的关系，深入探讨规范与事实之间的相互关联关系，是一个将案件事实具体化的过程。大家知道，将规范与事实之间距离拉近，是一个复杂的过程。刑法条文用语的解释是一个将抽象规范具体化的过程，在这里需要大家充分利用法律逻辑手段，既确定大前提和小前提方面的法律逻辑手段，在确定大前提的前提下，以小前提为基准对法律事实进行有效分析。从另一个方面来看，大陆法系的学者刑法上的两个阵营的学理解释也根据构成要件的不同而有所不同。以德日为主的大陆法系国家，在最初引发的形式解释论和实质解释论的争议中，就把解释的构成要件定位在主观和规范两个字眼上。这两个概念又与刑法上的规则原则、罪责刑相适应原则相对应。因此，无论是以德国的构成要件还是从日本的违法有责入手，形式解释与实质解释两个大的学术争议理论，都是紧紧围绕主观性和规范性两个方面。而以前学界认为的有独立性意义的违法性这个概念，也是与两个争议理论紧密相连的，有着无法阻断的联系。从以上论述大家发现一个小的细节：形式解释也有着向着实质解释理论发展的趋势，大家可以思考一下，对于构成要件中的行为构成要件在刑法的价值取向当中是扮演着价值中立的角色，刑法中的符合构成要件的行为基本可以包含了违法行为与非违法行为两个方面，故目前我国刑法界只能对构成要件的概念进行形式的解释。目前我国刑法前沿的形式犯罪与实质解释争议的焦点仍然集中在对刑罚规范性质以及构成要件符合性判断的概念界定上。在刑罚规范的构成要件中，大家争议的问题在于构成要件的独立性，在一般的观念中，以一般观念为基础，对构成要件概念进行细化，既形成形式上的犯罪理论，对构成要件进行类型性地把握。另一方面，认为刑罚犯罪论的定性和性质不能够一定的标准，对刑法相关法条的解释，构成要件方面的解释，就应当从应当处罚性的层面上进行考量。形式解释论则认为国民的行为规范是当前刑罚规范的重要组成部分。大多数学者认为构成要件符合性是以一般人是否能够得出该种结论为标准进行形式解释。而另一派学者倡导的实质解释论则认为刑罚规范是司法审判人员（尤其是审判员）的裁判标准，提倡实质解释论的犯罪构成要件符合性以刑罚处罚的必须性与合理性为标准进行实质解释。三、笔者对形式解释论与实质解释论之争的调和初探（一）我国学界中的形式解释与实质解释没有原则上的分歧我国刑法虽然大多学习大陆法系国家，但与德日在刑法解释方面的观点还是有所不同的。首先，经过了多年的法律实践后，学界的形式解释和实质解释之争，争议的焦点仍然集中在对规范性法律文件的表述方面，而对于刑法中的犯罪构成符合性，其判断标准则表现在对形式解释和实质解释的结合上。我们首先讨论一下犯罪构成的问题，根据刑法的学术概念，刑法上的犯罪构成是犯罪成立要件的总和，即包括主观要件、客观要件、主体、客体四个方面。无论是大陆法系国家还是目前我国刑法理论体系，犯罪构成从最初的刑法理论开始，就作为是犯罪成立的唯一标准而存在至今，符合犯罪构成的行为同时就具有违法性和有责性。因此，学界认为在德日刑法学中存在的形式解释与实质解释之争其实不符存在。第二个方面，我国刑法理论中的犯罪构成，其判断的落脚点目前还是集中在对形式判断与实质判断的统一问题上，在判断过程中既要考虑日常的普通判断，又要考虑违法性的标准。这在另一个层面上说明不存在形式犯罪论与实质犯罪论的对立。第三个方面，就目前刑法学界出现的关于犯罪构成四要件，其中部分学者提出的“维持说”与“重构说”，部分学者认为这两个概念的争论也是源于形式解释论与实质解释论，此种观点笔者也是不敢苟同的。因此，我国学界目前提出的形式解释论与实质解释论之争，其涉及的学术范畴其实并不如大陆法系那么宽泛，而仅仅只表现在了司法工作者日常对于刑法法条解释的理解之中。在我国刑法学中，形式解释论与实质解释论都明确主张以“可能文义”作为刑法解释的限度，在这一点上并没有表现出如德国刑法学那样的原则分歧。例如，形式解释论者认为，“在罪刑法定原则下，包含在可能文义范围之内的类比推理允许的，超出可能文义范围的类推推理则是被禁止的，这是一条不可逾越的原则界限。如果允许超出可能文义范围，根据事物本质进行实质判断，将使罪刑法定原则的形式理性丧失殆尽。实质解释论者同样认为，“刑法解释的对象是刑法规定，刑法又是以文字作出规定的，故刑法解释不能超出刑法用语可能具有的含义，否则便有违反罪刑法定原则之嫌”“扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；否则，属于违反罪刑法定原则的类推解释。（二）我国的形式解释论与实质解释论两派之争存在可调和性关于刑法解释目标，形式解释论往往采取主观说，实质解释论则持客观说。例如，形式解释论者认为，“形式的解释论的意旨在于严格尊重和忠实于立法者通过刑法文本表现的立法意思”，只有在“根据立法当时的标准原意进行文义解释所得出的解释结论显然荒谬的情况下”以及“行为形式上触犯刑法的明文规定，缺乏实质的可罚性和违法性的情况下”才例外地允许寻找立法的客观目的。实质的解释论认为，“罪刑法定原则是指罪刑由“刑法”确定，不是由“立法者意图”确定，“刑法”与“立法者的意图”并非一体，具有法律效力的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法，不是立法者的内心意思。但是，单纯的主观说和客观说都难以得出合理的解释结论。“主观”和“客观”解释理论研究的是相互关联的部分。它们中没有‘个是完全“正确的”或者“错误的”。两者都是研究法律解释和法律适用时的必要步骤。主观解释试图探究的最初规范意旨正是一种客观事实；相反，所谓的客观解释却是主观的法官造法。综上所述，我国形式解释论与实质解释论之争与犯罪论无关，只限于刑法用语的解释，两者在解释的限度上都采取“可能文义说”，在解释方法的顺序上看法完全相同，在解释目标上的分歧也是可以调和的。可见，形式解释与实质解释在法学方法论的重要点上并没有原则分歧。那么，为什么两者会对一些具体问题的解释得出截然不同的结论呢？本文认为，这种解释结论的分歧并非方法论本身造成的，而是方法论背后的不同哲学观与价值观导致的。两大解释论从表面上看均认为罪刑法定原则包含实质侧面与形式侧面，并且对实质侧面与形式侧面界定也不存争议。但是实际上形式解释论认为罪刑法定原则实质侧面所要求的实质正义完全可以通过司法人员的严格执法转化为司法上的形式正义。也就是说形式的解释论虽然承认实体正义、实质合理性是刑事法治文化的归依，但却强调要通过程序正义、形式合理性来追求实体正义、实质合理性。是否可以认为形式解释论并不认可作为罪刑法定原则实质侧面的独立性。是否还可以进一步认为对程序正义、形式合理性的追求的木身就包含了实体正义、实质合理性的追求。也就是说罪刑法定原则实质侧面实际上是依附于形式侧面的，自然在形式侧面与实质侧面之间是不存在冲突的。而与上述观点不同的是，实质解释论不仅认可罪刑法定原则实质侧面具有独立性，而且‘认为形式侧面与实质侧面之间存在冲突。本文以为，尽管形式解释论并不认可作为罪刑法定原则实质侧面的独立性，但却并未因此而完全否定实体正义、实质合理性的存在意义
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