2012年第1期总第303期前沿ForwardPositionNo．12012SumNo．303关于《合同法》违约责任归责原则对手段债务的适用性苏德托亚(早稻田大学研究生院，日本东京198－0036)［摘要］本文通过对医疗服务合同的两个案例的分析，以及通过与《国际商事合同通则(PICC)》和《欧洲合同法原则(PECL)》的比较，讨论《合同法》违约责任归责原则在“手段债务”的适用上存在的问题，并建议可在《合同法》第107条的基础上，对“手段债务”为内容的合同作出特别规定，即“手段债务”的场合应该以过错责任为归责原则。［关键词］违约责任;归责原则;严格责任;过错责任;结果债务;手段债务［中图分类号］D926［文章编号］1009－8267(2012)01－0084－04［文献标识码］A违约责任的归责原则，作为违约行为发生后确定违约方承担责任的依据和标准，在《合同法》中占有十分重要的位置。在我国《合同法》制定过程中，对违约责任应该采纳何种归责原则，曾成为学界热议的论题，并产生了一些不同的观点。这些观点可归纳为严格责任说、过错责任说、多元说等三种。而《合同法》实施后，多数学者认为，违约责任的归责原则采纳的是二元归责原则。然而，从司法实践的情况看，现行《合同法》违约责任归责原则在适用中尚存在一些问题。本文将从案例分析和比较法的角度，讨论《合同法》违约责任归责原则对手段债务的适用性问题。一、《合同法》违约责任的归责原则(一)《合同法》对违约责任的规定在我国《合同法》的总则中，对违约责任的归责原则作出了明确规定。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条文中没有出现“过错”一词，被认为采取的是严格责任原则。［1］［2］70为发生后，违约方即应承担违约责任，而不以违约方的主观过错作为依据。在大陆法系国家，也称其为无过错责任。我国《合同法》第107条规定的严格责任与其相同，不以过错为责任构成要件。只要合同一方有违约行为，就应承担违约责任。非违约方无须就违约方是否有过错承担举证责任，只需举证证明违约方的行为不符合合同的规定，便可以要求其承担责任。而违约方只有在具备法定的免责事由时才可以被免责，这种法定的免责事由便是不可抗力。另外，在《合同法》的分则中同时也规定了过错责任。然而，作为特别规定的过错责任，主要针对的是典型合同，因此在适用上不具有普遍性。(二)问题的提出我国《合同法》对违约责任的归责原则规定为:严格责任为一般原则，过错责任为特殊原则。而过错责任只规定在分则的典型合同中。然而，随着社会的发展，合同也呈现出多样化。在现实当中，还存在很多非典型合同。其中，尤其是服务类型合同的违约，其大多是以过错为责任要件。在这种场合，只以严格责任作为一般规定的归责原则，在司法实践中对违约责任的归责上难免出现一些问题。严格责任来源于英美法，其主要特点是违约行下面将通过案例分析和比较法上的考察，讨论［作者简介］苏德托亚(1969—)，女，达斡尔族，内蒙古呼伦贝尔人，日本早稻田大学研究生院法学研究科博士研究生，研究方向为中国合同法、日本契约法。·48·我国《合同法》违约责任的归责原则在手段债务的适用上存在的问题。二、从相关案例看违约责任的归责原则(一)案例介绍案例［1］:郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案①［案情概要］妻X1与夫X2因生育障碍到Y医院就医，2002年9月9日，两X与Y医院签订了“试管婴儿辅助生育治疗协议和须知”。人工辅助生育存在多种治疗技术，其中有IVF(体外受精和胚胎移植技术)和ICSI(单精子卵腔内注射技术)的技术。而“协议和须知”中没有明确约定Y医院将采取哪一种技术为两X进行治疗。虽然双方没有书面约定，但是综合分析相关证据可以推定，原告和被告之间已经就采取ICSI技术达成合意。然而，治疗中Y医院采取的却是IVF技术，治疗结果未获成功。为接受治疗，原告X前后已交纳检查费、医药费共计11434元。因此，原告X依据《合同法》《消费者权益保护法》以及《民法通则》的规定，请求判令Y医院双倍赔偿医药费2万元、误工费1392元、精神抚慰金1万元并公开赔礼道歉。［裁判要旨］一审法院认为，Y医院不是以盈利为目的的机构，其提供的是公共医疗卫生服务而不是商业服务，因此本案不应适用消费者权益保护法。同时，一审认为，在本案中，被告已经收取原告交纳的医疗费，双方又签订了“协议和须知”，被告也对原告进行了治疗，因此应当认定双方之间已经构成医疗服务合同。医疗服务合同是以为患者治疗疾病为目的，医院一方应当以足够的勤勉和高度的注意谨慎行事。本案中，原告和被告已经约定采取ICSI技术，但实际治疗中，采取了IVF技术，而且在实施医疗方案之前，未向患者进行充分地说明，因此应当认定其行为构成违约，应当承担相应的责任。据此，就本案的违约及责任，根据《合同法》第107条的规定，一审法院判决:(1)Y医院向X(2)驳回X的其他赔偿医疗费人民币11434元;诉讼请求。一审宣判后，Y医院不服，提起上诉。二审法院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。二审认为:在本案中，Y医院为X治疗过程中，在未出现非常状态的情况下，未经X同意，擅自改变治疗方案。Y医院的行为属于履行合同义务不符合约定，由此给对方造成的损失，依法应当承担赔偿损失的责任。因此，二审作出判决:驳回上诉，维持原判。案例［2］:龚秀莲与宜昌市夷陵医院医疗服务合同纠纷上诉案②:［案情概要］2007年7月5日，X到Y医院就诊，门诊诊断为高血压、冠心病、玻璃体混浊、慢性胃炎。7月9日，X入住Y医院接受治疗。7月18日，X视力减退，模糊，有复视，右眼前有块状黑影。Y医院随即请眼科会诊，建议必要时转科治疗。7月20日，X转入Y医院五官科治疗。8月11日，X视力右眼0，左眼0。X住院至9月26日，视力无变化，Y医院遂建议X到上级医院治疗。此后，X先后到其他几家医院治疗，但X右眼视力为0，左眼矫正视力为0。2008年7月7日，X诉至法院要求Y医院承担其损失总额的70%的赔偿责任，即要求赔偿216885元。后通过对本案的医疗事故争议进行医疗事故技术鉴定，结论为:本病例不属于医疗事故。［裁判要旨］(1)就医疗民事责任方面，一审法院认为，本案Y医院的医疗行为给患者合法权益带来的损失是一种医疗违约损害。在医疗合同关系中，患者授权医方以自己的身体为对象来医治自己的疾病或检查诊断身体健康状况。因而Y医院应该根据诚实信用原则尽到一个善良管理人应尽的注意义务，以最佳医疗方式对患者尽心医疗。凡是医方违反其注意义务的，就可以定其违约，而追究其违约责任。Y医院在改变X多年的服药习惯时，即用盐酸川穹嗪注射液治疗时，应明确告知X盐酸川穹嗪注射液的用药禁忌，这是Y医院“注意义务”的具体内容。但Y医院并没有告之和注意川芎嗪有用药禁忌。(2)就归责原则的适用和赔偿范围方面，一审法院认为，既然本案X与Y医院存在医疗合同关系，理应受到《合同法》的调整，《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这是法律直接规定的严格责任原则，当事人违约后只要没有法定免责事由即要负损害赔偿责任，主观上无过错不能成为其抗辩事由。在医疗服务合同中，患者以自己的身体为对象授权医方医治自己的疾病，因而医方应该根据诚实信用原则尽到一个善良管理人应尽的注意义务。由于医方违反其注意义务，就应承担相应的违约责任。由此，一审认为，X要求Y医院承担其损失的70%的赔偿责任，于法无据，不予支持。但考虑Y医院未尽注意义务，给X造成一定的损失，应对其·58·给予适当补偿。据此，判决:由Y医院补偿X损失人民币9000元。一审宣判后，X与Y医院均不服，提起上诉。二审法院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。二审认为，Y医院在对X的治疗中使用盐酸川穹嗪注射液治疗后，在患者X出现视力模糊的情况下，仍继续使用该药物一周后，经会诊才停用，说明Y医院在对X进行治疗的过程中，未及时履行必要的注意义务。故判决:驳回上诉，维持原判。(二)讨论以上所举的两个案例，均属医疗服务合同。关于医疗合同上的债务，一般归属于手段债务。譬如，梁慧星认为:“民法理论上把医疗合同上的债务称为‘手段债务’，不同于交易合同上的债务之属于‘结果债务’。如果是‘结果债务’，是以结果论责任。医疗合同属于‘手段债务’，不是以结果论责任。”［3］韩世远也认为:“……对于像医疗服务合同中医疗机构的诊疗义务之类的手段债务，是否构成不完全履行，无法从结果上判断，而只能从过程上判断。”［4］关于“手段债务”和“结果债务”，其区分来源于法国法。手段债务的场合，债务人并不保证能达到某种结果，而其只要尽到一个正常而谨慎从事的人应做到的注意义务即可。结果债务的场合，债务人不仅要合理谨慎，更主要的则是要实现其允诺的结果。而且，两种债务在归责事由的举证责任分担上不同。手段债务的场合，债权人应举证证明债务人有过错。结果债务的场合，债务人须举证证明自己没有过错。在“手段债务”的场合，只要债务人的行为达不到一个正常而谨慎从事的人应做到的标准，则被推定其有过错并应承担责任。由此可见，手段债务是以过错为要件的。在案例［1］中，一审和二审均认为，Y医院在治疗过程中，未经X同意擅自改变治疗方案，因此构成违约行为，应承担违约责任。而一审和二审所认定的过错，是一种推定的过错。在案例［2］中，一审认为:“因而Y医院应该根据诚实信用原则尽到一个善良管理人应尽的注意义务……凡是医方违反其注意义务的，就可以定其违约，而追究其违约责任。”其认定Y医院的违约责任，是“未尽到一个善良管理人应尽的注意义务”。因为，违反“善管注意义务”是以过错为要件。由此可认为，一审认定Y医院的违约责任是过错责任。在以上两个案例中，法院认定医院的违约责任时，都是以“过错”为要件的。但适用的法律却是《合同法》第107条。然而，《合同法》第107条是对严格责任的规定。关于严格责任，责任的承担不应当考虑当事人的主观过错，而违约方仅以不可抗力作为法定的免责事由。在我国《合同法》中，对属于非典型合同的医疗服务合同没有作出明确规定，只是在分则的典型合同中规定了若干过错责任。由于把过错责任限定在典型合同范围，因此对于医疗服务合同等非典型合同，虽以过错为要件，却无法适用《合同法》中的过错责任条款。所以，上述案例中，虽然说适用的是《合同法》第107条的规定，但实际上却未按第107条规定的宗旨来判决。如果按第107条的规定判决，即使医疗服务合同等手段债务发生违约时，违约方也应承担严格责任。也就是说，医生不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，除有不可抗力的免责事由之外，就只能负违约责任。而医生不可能保证治好每一位病人，只能尽最大努力进行治疗。就案例［1］中法院适用第107条规定的问题，有学者对此曾有过质疑，认为:“医疗服务合同属于提供服务类的合同，其赔偿责任应属过错责任而非无过错责任，这与医疗机构的给付义务属手段义务的定位是相一致的。当然，医疗服务合同中医疗机构的过错是被推定的。本案一审和二审均直接援引合同法第107条规定，而该条规定被认为是关于无过错责任(严格责任)的规定，裁判法院对此问题似有不辨。”［5］关于该情况，虽可以说“裁判法院对此问题似有不辨”，但笔者认为，更主要的是，该情况则从司法实践的角度反映了《合同法》违约责任归责原则在“手段债务”的适用上存在的问题。三、从比较法角度的考察在我国《合同法》立法过程中，关于违约责任的归责原则，采纳严格责任还是采纳过错责任方面，曾有过激烈地讨论。其结果，采纳了严格责任原则。关于采纳严格责任原则的理由，曾解释为使《合同法》与国际公约接轨，且说明在制定过程中主要参照的是《联合国国际货物销售合同公约(CISG)》《国际商事合同通则(PICC)》《欧洲合同法原则(PECL)》等。［1］《合同法》中，将“严格责任”作为违约责任的一般归责原则，以“不可抗力”作为债务人的法定免责事由。这一规定主要参照了《联合国国际货物销售合同公约》，而该公约主要规范的是以货物买卖为标的的买卖合同。且买卖合同的债务人所承担的是结果债务，因此发生债务不履行时，债务人即应承担责任。只有具备该公约第79条所规定的免责事由，方可免除责任。而同样采纳“严格责任”的《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》，其还适用于其他类型的·68·合同，因此设有区别“手段债务”和“结果债务”的规定(PICC:第5条;PECL:第6:103条)。在结果债务的场合，发生债务不履行时，债务人即应承担责任。而只能以免责条款的规定(PICC:第7条;PECL:第8:108条)请求免责。在手段债务的场合，债务人只要尽到合理人的注意义务就不视为不履行，即可以免除责任，同时还可适用免责条款的规定请求免责。(一)《国际商事合同通则(PICC)》《国际商事合同通则》对“手段债务”和“结果债务”作了区别规定。譬如，通则第5条中，就“实现特定结果的义务(结果债务)和尽最大努力的义务(手段债务)”作如下规定:“(1)如果一方当事人的债务涉及实现某一特定结果的债务的场合，该当事人在此限度内负有实现该结果的义务。(2)如果一方当事人的债务涉及履行某一项行为时尽最大努力的债务的场合，该当事人在此限度内负有与其有同等资格的通情达理的人在相同情况下可能作出努力的义务。”然而，有时很难确定某项义务究竟属于“手段债务”还是“结果债务”。为了解决这一问题，在第5条中规定了确定这两个合同义务性质的标准。第5条的规定为:“当确定在多大程度上一方当事人的债务涉及在履行一项行为时应尽最大的努力、或者涉及应实现某一特定结果时，应考虑以(b)合(a)合同中其债务是被如何表示的;下情况:同的价格以及价格以外的其他合同条款;(c)实现预期结果时通常所估计的风险程度;(d)另一方当事人影响债务履行的能力。”而这些规定，为法官和仲裁员提供了正确确定合同义务的标准，使他们据此可以对合同当事人的履约作出正确评估。(二)《欧洲合同法原则(PECL)》旧《欧洲合同法原则》中，没有对“手段债务”和“结果债务”作区别规定。就损害赔偿的免责来说，只有一种规定(第8:108条)的旧《欧洲合同法原则》，曾被认为在体系上存在有“缺陷”。于是，2008年对旧的《欧洲合同法原则》曾进行修订。修订后的《欧洲合同法原则》对“手段债务”和“结果债务”进行了区别规定，以此来弥补旧《欧洲合同法原则》在体系上的“缺陷”。该法第6:103条第(2)项中认为，就尽最大努力的债务的履行，如果不能证明与债务人具有同等地位或同等情况的合理人的注意义务没能实现，就很难说是不履行。对于债权人的主张和举证，债务人可以主张其已尽到合理人的注意义务作为抗辩。与此同时，债务人还可以根据第8:108条的免责条款主张免责。如此，“手段债务”的场合，也能适用免责条款，这对“手段债务”来说，意味着债务人的“免责”上存在有双重标准。这样，《国际商事合同通则》以及修订后的《欧洲合同法原则》均对“手段债务”和“结果债务”作了区别规定。因为“手段债务”和“结果债务”是不能同样地适用“严格责任原则”。“手段债务”是以过错为要件，应适用过错责任原则。因此，“手段债务”在免责标准上应该与“结果债务”有区别。而我国“合同法”中，没有对“手段债务”和“结果债务”作区别规定，因此，如在以上所举案例及其审理过程中反映的那样，其问题已在司法实践中显现了出来。四、结语本文所讨论的两个案例，是具有“手段债务”性质的医疗服务合同的案例。从两个案例的裁判过程来看，均按过错推定来确定违约当事人的过错。然而在法律适用上，适用的却是《合同法》第107条的规定。与该两个案例相类似的情况，在服务类合同的其他案例中也有出现。这种适用法律与裁决结果不一致的现象，从另一个侧面反映了《合同法》在违约责任的归责体系上缺乏合理性。因此，我国《合同法》在违约责任的归责原则上，应该参照《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》，对“手段债务”和“结果债务”进行区别对待，并对现有的归责原则进行调整。在这方面，可以在第107条的基础上，对“手段债务”类的合同作出特别规定，即“手段债务”的场合，应该以过错责任为归责原则。这样才能够达到切实保护双方当事人合法权益的目的。［注释］①“郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》，2004年第8期。②参见http://vip．chinalawinfo．com/Case/displaycontent．asp?Gid=117651519(北大法律信息网:湖北省宜昌市中级人民法院，(2009)宜中民二终字第00059号。)［参考文献］［1］梁慧星．从过错责任到严格责任［A］．梁慧星．民商法论丛(第8卷)［C］．北京:法律出版社，1997．［2］王利明．违约责任论(修订版)［M］．北京:中国政法大学出版社，2003．［3］梁慧星．严格执行《条例》缓和医患关系［N］．人民法院报，2005－06－15．［4］韩世远．医疗服务合同的不完全履行及其救济［J］．法学研究，2005(06)．［5］［日］石崎泰雄．契约不履行的基本构造［M］．成文堂，2009．(责任编辑:齐原)·78·
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