善意取得仅仅适用于动产物权吗?——一种功能主义的视角常鹏翱中国社会科学院法学研究所助理研究员一、引言：问题及其分析主线(一)问题的提出：善意取得仅仅适用于动产物权吗?“善意取得”是一项比较奇妙的民法制度，即使我国民事法律至今尚未明确认可它的现实存在，但司法实务界对此并不感陌生，就我接触过的数百位民事审判法官和律师——他、她们大都有法科学生经历或者受过专门法律培训教育——而言，不知该名词及其大致含义者寥寥无几，这可能要归功于我国民法学理对其正当性的认可，从而给实务界人士提供了相应的智识营养。在我国民法学理研究的语境中，善意取得的含义是：动产占有人对其占有的动产进行无权处分，作为取得人的善意第三人一般能确定地取得该动产物权。这大致包含了以下几个构成要素：标的物为动产、物权处分人为动产占有人、处分人没有相应的处分权、物权变动的基础是法律行为、第三人已经取得占有、第三人为善意。据此，善意取得最显著的特征在于，其仅仅适用于动产物权交易，不动产物权交易不能适用善意取得。[1]这样，善意取得完全被动产物权“殖民化”1了，善意取得内在地具有“动产化”属性，我们不能赋予其“姓氏”，因为“姓”动产物权是同语重复，“姓”不动产物权则完全错误，故而，善意取得和不动产物权是井水不犯河水、没有任何关联的两套法律术语，我将这种理论称为“善意取得之动产化”。何以如此，在我阅读范围内见到的理由大致有：其一，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定变更所有权登记，不存在无处分权人处分不动产所有权的可能性，或者说不动产物权在交易中不致于使人误认占有人为所有人，这样，也就不存在适用善意取得的必要前提。[2]其二，不动产物权取得以登记为条件，这导致不动产权利具有明显的外部特征，不容易发生第三人不知情的所谓“善意”问题，从而，在绝大多数场合，不动产不适用善意取得制度。[3]其三，善意取得制度源于日尔曼法的“以手护手”原则，而该原则只适用于动产交易，后世的民事立法，如法国、德国、日本等大陆民法、英美法均效法该原则，只承认动产交易适用善意取得，不承认不动产的善意取得。[4]显见，前两个理由强调不动产物权的表征方式为不动产登记而非占有，而不动产登记对不动产物权变动的介入，排除了不动产物权交易领域内无权处分的发生以及第三人的“善意”，这抽空了不动产物权善意取得的构建基础，使其成为空中楼阁;第三个理由则从比较法角度，得出善意取得仅仅适用于动产物权的结论，从而割断了善意取得与不动产物权的关联。2由于持上述“善意取得之动产化”理论的论者均是学界中的重量级人士，这些论述的载体在学界又有崇高的地位——权威人物的学术著作以及权威的学术期刊，这意味着此种理论认识势将引起人们的共鸣，能在知识和分析进路上较容易地征服他人思想，由此，此种理论认识在我国民法学界已经成为强势话语权力。一旦这种理论认识成为制度现实，就会变成由国家权力支配的制度，其时，善意取得与不动产物权无关的界定就将走出学者的笔下或者口头，成为真实的客观存在。这一切看上去顺理成章、合乎自然、毫无问题，但本文却意欲质疑这个理论，并分析其中可能存在的问题。我的分析将否定“善意取得之动产化”理论，指出其在制度知识和认知方法上的缺陷，并得出善意取得不一定仅仅适用于动产物权的结论;而这样的分析显然针对的是这个问题：善意取得仅仅适用于动产物权吗?我之所以要这样作，不是因为我喜欢“挑刺”和“抬杠”——有谁喜欢蛮不讲理、胡搅蛮缠之人?!也不因为我想借向名家“叫板”之机来提高自己的名声——一篇小文怎么可能达到如此效果?!而是因为在我看来，学术的生命不在于附随而在于反思和争辩，学术的进步不在于解释定论而在于在合理的基础上将既定结论不断“问题化”，[5]更重要的还因为，换一种方法、眼光来探讨、凝视同一命题，无论得出的结果是证实还是证伪，都可能会把命题中蕴藏的力量或者问3题更全面地展示出来，增添其再次问题化、再次论证的契机，从而促使其相对更合理、更有效、更实用，这才是本文的初衷。(二)分析起点和基本思路我的分析将从善意取得的概念开始。在大陆法系知识传统的熏陶下，法律概念是我们进行法学研究和学习的基本前提，不过，应当如何对待和理解法律概念，却不是一个简单的问题。我们可以将概念当作一种客观存在，其本身的正当性能通过思维体系的协调或者历史材料的证明表现出来，在这种意义上，概念是裁减社会现实的工具，符合概念之框定范围意义的现实才足以被纳入概念之外延。在我看来，“动产化”的善意取得概念，基本上属于这个思路的产品，因为它的智识资源主要来源于法国民法、日本民法这样的法国法系的法学素材，但由此产生的概念内涵却被普适于包括德国法系、英美法系在内的制度，在不同法系的制度和知识存在深刻分歧鸿沟的情况下，它的概念就要裁减那些功能属性相同的现实了，其结果就是善意取得被先在地冠以“动产化”的标记。比如，我们已经看到，“善意取得之动产化”理论的第一个理由就根据不动产物权的表征是登记而非占有，从而将不动产物权排除在使用范围之外，在此动产占有成了裁减被调整对象的工具标准。与这种认知方法不同，我们还可以采用功能分析的方法来认知概念，分析其中蕴涵的描述性成分和规范性功能成分，并将之适用于类似的或者相同的事实，这就把法律概念与具体事实结合起来，用法律4概念来涵摄具体事实，再用具体事实来证实或者证伪概念，在此二者的双向互动过程中使它们得以最大程度的契合。用这种方法来分析作为法律概念的善意取得，就可以得出以下的结论：首先，善意取得描述了“无权处分”这个客观事实，这也是善意取得的适用前提，此处的“无权处分”是内涵私法自治意蕴的法律行为，[6]是发生在物权变动之链条交易中的一个环节形态，这意味着善意取得要适用于基于法律行为的物权变动场合;其次，面对无权处分的事实，善意取得的规范功能是保护第三人而非真实权利人，但为了给该功能赋予正当化的色彩，它要求第三人必须为“善意”，即不知交易前手是无处分权之人。显然，善意取得是对罗马法中“任何人只能向他人转让属于他自己的权利”这一经典格言的反动，它解决了在物权变动交易中如何从无权利人处取得权利这一现实问题，故而，它的含义能被还原为：通过附加善意条件而从无权利人处取得权利。对善意取得的这种概念还原，表明本文的分析起点是先抹去善意取得的“动产化”色彩，以跳出“善意取得之动产化”理论的自足论证体系，避免“只缘身在此山中”而出现“不识庐山真面目”的视野盲点。从这个基点出发，沿着功能主义的线索进展，我们将发现，不动产登记不能杜绝不动产物权领域中的无权处分现象，此种无权处分作为客观现实，为善意取得在不动产物权领域的适用提供了现实前提;而且，比较法考察的结果告诉我们，不动产物权善意取得的法律规则是客观存在的，它们同样要求第三人的“善意”。至此，“善意取得之动产化”的上述三个理由均被推翻，这种理论界定因此被“问题5